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Lorsqu’un candidat évincé n’a pas été informé de la conclusion du marché public avec une autre entreprise, il a la possibilité d’en soulever la nullité.
Sur l’application de l’article 80 du Code des marchés publics aux marchés à procédure adaptée (obligation d’information des candidats non retenus):
L’article 80 du Code des marchés publics impose au pouvoir adjudicateur, dès qu’il a fait son choix de retenir une candidature, de notifier aux candidats le rejet de leur candidature en leur indiquant les motifs de ce rejet.
Le pouvoir adjudicateur est dès lors soumis à un délai d’au moins seize jours (délai de stand still) à compter de la date d’envoi de cette notification pendant lequel le marché ne peut pas être conclu.
Ce délai est réduit à onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l’ensemble des candidats.
La solution sur ce point connaît aujourd’hui des incertitudes.
En effet, dans son arrêt du 19 janvier 2011 (Grand Port maritime du Havre, n° 343435), le Conseil d'État a considéré qu'en matière de MAPA (Marché A Procédure Adaptée), le pouvoir adjudicateur n'était soumis ni à l'obligation d'information immédiate des candidats évincés ni au respect du délai de stand still.
Les juges d’appel adoptaient cependant déjà une position différente et imposaient le respect d’un délai raisonnable avant la signature d’un MAPA.
La Cour administrative d'appel de Bordeaux (CAA Bordeaux, 7 juin 2011, n° 09BX02775, Assoc. collectif des citoyens du Breuil-Coiffault) a considéré que l'information immédiate des candidats dès que l'acheteur public a fait son choix sur une candidature ou une offre, est une formalité substantielle qui relève des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Elle « trouve également à s'appliquer, y compris aux marchés passés selon la procédure prévue par les dispositions précitées de l'article 26 du code des marchés publics ».
Le tribunal administratif de Limoges (TA Limoges, ord., 23 janv. 2012, n° 1102083, Sté Toffolutti) a quant à lui estimé que la commune méconnait « un principe général de la commande publique » si elle ne respecte pas un délai minimum entre la date d'envoi de la notification de rejet de l'offre et la signature du marché.
Ces jurisprudences sont intervenues alors même que le Conseil d'État s'était clairement prononcé quelques mois auparavant sur l'application de l'article 80 du Code des marchés publics aux MAPA dans son arrêt Grand port maritime du Havre.
On aurait pu croire que suite à une réponse ministérielle en date du 04 décembre 2012 indiquant que l’article 80 du Code des Marchés Publics s’impose aussi bien aux procédures adaptées qu’aux procédures formalisées (Réponse ministérielle n° 1561 en date du 04 décembre 2012, JOAN Q 4 décembre 2012, p. 17176), cette solution se serait imposée à l’ensemble de la jurisprudence.
Cependant, il apparaît que le Conseil d’Etat refuse toujours d’en faire application aux procédures adaptées (CE, 20 février 2013, n° 363656, JurisData n° 2013-002793) tandis que les Cours administratives d’appel continuent de faire de la résistance (CAA NANCY, 18 novembre 2013, n°12NC01181).
Elles estiment ainsi que si les marchés à procédure adaptée ne sont pas soumis à l’article 80, ils sont néanmoins soumis aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (article 1er II CMP) ; ce qui implique l’obligation d’information du candidat évincé ainsi que le respect d’un délai raisonnable avant la conclusion d’un contrat.
Le non-respect des dispositions de l’article 80 du Code des marchés publics peut dès lors être utilement évoqué devant les juges du fond, dans le cadre d’un référé contractuel relatif à la contestation d’un marché public à procédure adaptée.
Toutefois, la solution obtenue encourt le risque d’être infirmée si la procédure devait faire l’objet d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat.
Il convient de préciser que le conseil d’Etat reconnaît tout de même que la méconnaissance de l’obligation de communication qui incombe à la personne responsable du marché constitue une atteinte aux obligations de mise en concurrence dont il appartient au juge administratif de tirer les conséquences (CE, 7ème et 2ème sous section, 09 août 2006, n° 284577, JurisData n° 2006-070707).
Sur l’article 83 du Code des marchés publics (information des motifs du rejet de la candidature) :
L’article 83 du Code des marchés publics dispose que le candidat qui n’a pas été retenu et qui n’a pas été destinataire de la notification prévue à l’article 80 peut demander la communication des motifs du rejet de sa candidature ou de son offre. Le pouvoir adjudicateur est tenu d’y répondre dans les quinze jours suivant la réception de la demande écrite.
Le non-respect de l’article 83 du Code des marchés publics est analysé par la jurisprudence comme une atteinte aux règles de publicité et de mise en concurrence (CE, 21 janvier 2004, n° 253509, Sté Aquitaine Démolitions, JurisData n° 2004-066356 – CE, 09 août 2006, n° 284577, Sté Hairis SAS, JurisData n° 2006-070707).
Il est toutefois nécessaire depuis la jurisprudence SMIRGEOMES (CE, 03 octobre 2008, n° 305420, JurisData n° 2008-074234) que cette méconnaissance de l’obligation de communiquer les motifs de rejet d’une candidature ou d’une offre ait empêché l’entreprise intéressée de contester utilement son éviction (CE, 06 mars 2009, n° 321217, Synd. Mixte Région d’Auray-Belz-Quiberon, JurisData n° 2009-075062).
Le contentieux relatif à l’éviction d’un candidat peut être porté devant les juridictions administratives selon deux procédures distinctes :
- Le recours en contestation de la validité du contrat,
- Le référé contractuel.
L’arrêt d’Assemblée du Conseil d’Etat en date du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, (Arrêt Tropic, n° 291545, JurisData n° 2007-072199) a ouvert au bénéfice des candidats évincés de la conclusion d’un contrat administratif un recours en contestation de la validité du contrat.
Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. À partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables.
Ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat. Par ailleurs, une requête contestant la validité d'un contrat peut être accompagnée d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative, à la suspension de son exécution.
Puisque dans cette hypothèse, le contrat de marché public a déjà été signé, le recours en référé précontractuel (article L 551-1 et suivants du Code de justice administrative) n’est plus possible.
En revanche, le candidat non retenu peut engager un référé contractuel (article L 551-15 et suivants du code de justice administrative) qui sanctionne la mise à l’écart injustifiée d’un candidat ainsi que les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Le référé contractuel peut être engagé pendant un délai de (article R 551-7 du code de justice administrative) :
- 31 jours suivant la publication de l’avis d’attribution du contrat prévue à l’article 85 du Code des Marchés Publics,
- En l’absence de publication de l’avis d’attribution, six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat.
Ont un intérêt à agir les personnes ayant intérêt à conclure le contrat et n’ayant pas été mis en mesure d’exercer utilement un référé précontractuel.
Ainsi, un candidat qui a retiré un dossier de consultation avant la date limite de remise des offres mais n'a pas remis d'offre est tout de même recevable à agir (CE, 5 août 2009, n° 307117, Région Centre : JurisData n° 2009-009192).
De même, il a déjà été jugé que :
Considérant, (...) que sont seuls recevables à saisir le juge d'un référé contractuel, outre le préfet, les candidats qui n'ont pas engagé un référé précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas communiqué la décision d'attribution aux candidats non retenus ou n'a pas observé, avant de signer le contrat, un délai de onze jours après cette communication (...). (CE, 19 janv. 2011, n° 343435, sté Grand Port maritime du Havre (GPMH) : Rec. CE 2011, p. 11).
Considérant qu'il résulte des dispositions des articles L. 551-13 et suivants du Code de justice administrative que sont recevables à saisir le juge d'un référé contractuel, outre le préfet, les candidats qui n'ont pas engagé un référé précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas communiqué la décision d'attribution aux candidats non retenus ou n'a pas observé, avant de signer le contrat, un délai de onze jours après cette communication. (CE, 23 nov. 2011, n° 349746, sté GIHP Lorraine Transports : JurisData n° 2011-025975 ; Rec. CE 2011, tables, p. 1002).
L’article L 551-18 du Code de justice administrative dispose que le juge peut prononcer la nullité du contrat notamment lorsqu’il a été signé avant l’expiration du délai de suspension si la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L 551-1 et L 551-5 et si les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat.
Le Conseil d’Etat a prononcé la nullité d’un marché public déjà conclu alors que le courrier par lequel le pouvoir adjudicateur a informé un candidat du rejet de son offre et de l’attribution du marché à une autre société ne mentionnait pas le délai de suspension que celui-ci s’imposait avant la conclusion du marché (CE, Sous-section 7 et 2 réunies, 29 juin 2012, n° 357617,Société Signature c/ Département de l’Eure, JurisData n° 2012-015356).
Le Conseil d’Etat retient qu’il résulte de l' article L. 551-20 du Code de justice administrative, qui doit être lu à la lumière de l'article 2 sexies de la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989 dont il assure la transposition, qu'en cas de conclusion du contrat avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre, comme en l'espèce, ou pendant la suspension prévue à l' article L. 551-4 du Code de justice administrative ou à l' article L. 551-9 du Code de justice administrative, le juge du référé contractuel est tenu soit de priver d'effets le contrat en l'annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat (CE, Sous sections 7 et 2 réunies, 30 novembre 2011, n° 350788, 350792, JurisData n° 2011-026732).
Il résulte de ce qui précède que l’application de l’article 80 du Code des marchés publics est retenue par les tribunaux pour fonder une action contre un MAPA.
En application de l’article 83 du Code des marchés publics, il est possible de demander les motifs pour lesquels le candidat n’a pas été retenu.
D’autre part, deux recours sont ouverts au candidat rejeté lorsque le marché a déjà été conclu :
- Le recours en contestation de la validité d’un contrat assorti d’un référé suspension, sous la réserve de respecter les délais de recours, qui permet d’obtenir la résiliation ou l’annulation du contrat et/ou l’octroi de dommages-intérêts,
- Le référé contractuel qui sanctionne la mise à l’écart injustifiée d’un candidat par la nullité du contrat, ou le cas échéant par l’application d’une pénalité financière.
Par ailleurs, un simple recours indemnitaire, qui ne vise pas à remettre en cause le marché conclu, peut être engagé.
La jurisprudence administrative reste particulièrement attentive au respect de la publicité et de la mise en concurrence des entreprises dans le cadre de la conclusion de marchés publics et démontre ainsi son attachement au principe de transparence des procédures.